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201910/19

知识产权尽调:网络游戏代理项目的必要风控程序

知识产权尽调:网络游戏代理项目的必要风控程序

类似于房屋租赁时的情况核查 (如要求出租方出示待出租房屋的房产证原件和/或复印件、房主身份证原件和/或复印件、抑或二房东的原租房协议等),在代理网络游戏时亦需围绕相关网络游戏进行“情况核查”,其中最核心的即是对其进行知识产权尽调 (IP Due Diligence)[1]。通过知识产权尽调,代理方可知晓与代理网络游戏有关的知识产权信息以及潜在的知识产权侵权和不正当竞争风险,以便做出相应的决策。

本文将结合网络游戏代理业务实践,在简单介绍网络游戏代理的基础上、对网络游戏代理项目的知识产权尽调事宜进行分析和介绍,将主要涉及知识产权尽调的概念、知识产权尽调的目的、知识产权尽调的相关方、知识产权尽调的时点、如何开展知识产权尽调以及知识产权尽调过程中需重点关注的八个方面等。

注:本文仅代表笔者个人观点,与笔者所在公司无关。本文不构成对任何具体问题的法律意见,需要或寻求法律意见的,应自行联系律师以获取相关意见。

网络游戏代理概述

(一)什么是网络游戏代理

网络游戏代理并非法律概念,其中的“代理”一词与《民法总则》[2]第七章所提及的“代理”在含义上亦相去甚远[3]。从业务角度,网络游戏代理主要指希望获得某一网络游戏运营权的主体 (“代理方”)通过与控制该网络游戏运营权的主体 (“授权方”) 签署网络游戏代理协议 (“代理协议”)[4],以获得在特定期限和区域内针对该网络游戏的运营权,同时由代理方向授权方支付相应的对价[5]的商业活动。从网络游戏产业链的角度,授权方可以是网络游戏开发商或发行商,代理方则可是网络游戏发行商或运营商[6]。

(二)网络游戏代理与知识产权许可

网络游戏代理所涉及的网络游戏运营权并非法定权利,针对各代理网络游戏,代理方与授权方需通过代理协议对代理方所获得的网络游戏运营权的具体内容进行约定 (即代理方所获得的与网络游戏宣传、推广、发行和运营相关的各项权利) 。鉴于网络游戏与知识产权密切相关,获得网络游戏运营权即主要包括获得网络游戏相关知识产权的许可使用权。

不同的网络游戏代理项目,代理方所获得的网络游戏运营权不尽相同。就伴随网络游戏代理项目的知识产权许可而言,在授予的权利、授权类型 (独占性许可、排他性许可、或普通许可)、授权区域 (如全球或仅限中国大陆)、授权期限 (如永久或仅限特定期间)、是否可以转授权或分许可、是否享有周边衍生品开发权、对衍生作品 (如续作) 是否享有优先代理权等方面均可能存在差异。

(三)两大业务类型:独代与联运

独代与联运是网络游戏代理最主要的两种业务类型,二者最核心的区别即是代理方所获得的网络游戏运营权是否为独家。对于独代,代理方获得的是独家的网络游戏运营权,即除代理方外其他任何主体 (包括开发商和/或发行商) 均不得行使代理方已获得的相应权利。对于联运,则主要指代理方针对特定网络游戏获得的网络游戏运营权为非独家,即同一款网络游戏的运营权分别由多个代理方获得[8]。

从知识产权许可的角度,“独代”模式下的知识产权许可类型为“独占性许可”(或称“专有使用权”许可)[9],“联运”模式下的知识产权许可类型则为“普通许可”。网络游戏采用独代抑或联运模式,主要由授权方和代理方协商确定[10]。

知识产权尽调:网络游戏代理项目的必要风控程序

知识产权尽调概述

(一)什么是知识产权尽调?

针对不同类型的项目 (如投资并购项目、网络游戏代理项目),知识产权尽调的内涵和外延并不相同[11]。就网络游戏代理项目而言,知识产权尽调主要是指代理方基于网络游戏代理项目的商业需求和计划 (“商业需求”),由专业法律人员 (包括代理方法务和/或聘请的外部律师) 对拟代理网络游戏的知识产权状况进行梳理、分析和评估,以揭示拟代理网络游戏可能存在的知识产权侵权及不正当竞争风险,从而支持和服务于网络游戏代理项目的决策及项目推进。为避免疑义,本文提及的知识产权尽调指对代理网络游戏的知识产权侵权及不正当竞争风险的尽调。

(二)知识产权尽调的目的

知识产权尽调的核心目的在于揭示法律风险以支持业务决策,即通过揭示尽调过程识别出的知识产权侵权及不正当竞争风险,以便代理方综合商业需求、已揭示的法律风险及其他各项因素作出相应的决策,如无视相关法律风险继续推进代理协议签署并完成代理网络游戏的上线运营、调整相关的商业需求 (如不予支付授权金或预付分成),或要求授权方采取相应措施以消除相关的法律风险等 (如补充获得相应的授权)。

尽管代理协议通常会明确授权方的各项“声明和保证”义务,包括保证代理方对代理网络游戏的宣传、推广和运营不会侵犯任何第三方的知识产权和其他合法权益,并承担“声明和保证”不实的违约责任,但该等“声明和保证”仅具有“相对性”,即在代理网络游戏出现侵权时,代理方仅可通过代理协议追究授权方的违约责任,无法排除权利被侵害的第三方直接向代理方追究侵权责任 (包括要求停止代理网络游戏的运营、赔偿损失等)[12]。同时,若授权方的偿债能力有限,即便代理协议中明确约定了违约责任,代理方的赔偿诉求亦可能会落空。

基于此,考虑到网络游戏运营往往需要投入众多的人力、物力和财力,代理方若未能在合适的时点对代理网络游戏开展知识产权尽调并基于尽调结论采取适当的风控措施,后续可能会遭受重大的经济损失 (尤其是出现网络游戏因诉前/诉中禁令而被要求下架的情形[13]),并伤及品牌声誉。

知识产权尽调的开展

(一)知识产权尽调的相关方

视各代理网络游戏的不同情况,其知识产权尽调可能会涉及授权方和代理方的法务和/或律师、双方商务、代理网络游戏开发及运营团队等。知识产权尽调是一项专业的法律工作,需要由法务和/律师主导。代理网络游戏开发团队有助于法务和/律师了解网络游戏的开发背景以及相关情况 (包括是否改编自第三方IP、或是否植入了第三方受知识产权保护的元素)。双方商务和代理网络游戏运营团队有助于厘清商务需求,帮助法务和/律师明晰知识产权尽调的范围以及尽调过程的核心关注点,以确保知识产权尽调在最大限度内匹配商务需求。

(二)开展知识产权尽调的时点

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